加蒂哥哥严重质疑警方的判决

[11] 田思源、王凌著：《国防行政法与军事行政法》，清华大学出版社2009年版，第275页 [12] 杨清望：《司法权中央事权化：法理内涵与政法语境的混同》，载《法制与社会发展》2015年第1期，第56页。

从宪法解释学的视角，设立跨区法院需要厘清的问题包括：在现行宪法的制度框架内，这种法院如何产生？其究竟属于何种类型的司法机关？以上问题是依据宪法进行司法制度设计必须直面的理论问题。[24] 接下来的问题是，地方各级人民法院是否需要纳入人大监督的范围？现行《宪法》第104条规定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督本级人民法院的工作。

整体而言，地方各级人民法院是除了最高人民法院的主要审判机关。如果承认这种源于前苏联的理论仍然是我国宪法的主流学说，那么司法体制改革的定位就应着眼于地方各级人民法院的宪法体制。[15] 参见刘树德：《法院设置的宪法表达》，《人民法院报》2013年11月22日。[12]从宪法实施的角度，立法机关显然尚未全面完成《宪法》第124条有关人民法院的组织由法律规定的立法委托。比如，探索设立知识产权专门法院，是适应当前经济社会发展的需要，是落实党的十八届三中全会决定、全面深化司法改革的重大措施。

《宪法》确立了一切权力属于人民的基本原则，但人民无法直接行使这种权力，只能依照法律规定的各种途径和形式来组织国家机构。《人民法院组织法》和《法官法》将专门法院产生的立法任务委托给全国人大常委会，但全国人大常委会并未制定专门对法律对专门人民法院的组织进行规定。但在本案中，法院在未作任何合法性论证的条件下，十分突兀地援引《成都市住宅小区与高层楼宇物业管理暂行规定》的规定（甚至连其具体条文也没有提及），作为《物业管理条例》的辅助性依据，这显然违反了行政规范性文件司法审查权的运行规则、构成裁判文书援引依据方面的错误。

《公报》中关于该案的裁判摘要也指出，司法部、建设部《关于房地产管理中加强公证的联合规定》不属于法律、行政法规、地方性法规、规章的范畴，且与《物权法》、《继承法》、《房屋登记办法》等有关法律法规相抵触，不能成为房屋登记主管部门不履行房屋登记法定职责的依据。与上位法不一致、与上位法抵触标准的法理基础是法规范的等级结构理论，[43]在此理论之下，行政规范作为整体法秩序中的一种规范类型，其之所以合法，首先是因为它由构成整体法秩序的另一高位阶规范所创设、并在程序和要件上符合其具体要求。该条规定明确指出了法院对行政规范性文件的审查权。[28] 参见《最高人民法院公报》，2011年第7期。

且顾虑程度与级别高低呈现正相关态势，级别越高，顾虑越大。这一原则在现行法制中的规范依据是《立法法》第8条关于行政征收事项只能制定法律的规定。

法院可以结合该条款与《成都市住宅小区与高层楼宇物业管理暂行规定》这一行政规范性文件的相关条文进行一个简单的文义解释和体系解释，即可对被上诉人相关职权的认定作出充分、合理的论证，这个论证过程也意味着对该行政规范性文件的合法性作出了判断。[60] 袁明圣：《司法解释立法化现象探微》，《法商研究》2003年第2期，第3-7页。参见前引53，米尔依安.R.达玛什卡书，第293页。更为重要的是，放弃对行政规范性文件的司法审查并不会遭致判决被推翻的风险（在笔者的关注范围内，尚未发现因未行使行政规范性文件司法审查权而被推翻的案件），在一个将上级意见奉为圭臬的过度科层化的司法体制中，这显然是决定法官行为逻辑的重要因素。

这一解释结论显然超越了法条中城市建设行政主管部门之文义涵盖范围，属于法官在个案中的法律续造活动。对于国务院颁布的三个文件属于行政法规这样简单的判断，法官仍需援引并不具有法律规范效力的行政规范性文件予以说明，这种画蛇添足式的援引，似乎体现出法院在司法判断中对行政规范性文件的依赖性，而缺乏足够的对其进行司法审查的意识。法解释学的研究虽然对于规范、制度的完善大有裨益，但对制度运行的现实逻辑缺乏足够关注，进而导致对权力运行的实然状况缺乏深入的解释与回应。该决定的内容缺乏法律、法规依据，且与前述国家有关部委的多个规定相抵触，应当依法予以撤销。

而这一高位阶规范又由更高层级的规范所创设或授权，规范之间的层层创设最终可追溯至位于规范层级顶端的宪法、乃至前宪法的基础规范，进而形成了一个合法性链条或曰整体意义上的法秩序。其次，因权力未得到法律明确授权引起的法官行使权力主观意愿的缺失，则对法官消极的行为逻辑起到了强化和推动的作用，成为他们放弃行使权力的重要主观因素。

首先，权力运行规则并不具有法律规范效力，无法在客观上对法官放弃行使权力的消极行为产生有效的拘束作用。[48]为了对各种司法制度进行更为细致的分析与比较，达玛什卡建构起政策实施型与纠纷解决型两种相互对立的理想类型，前者对应于科层理想型程序与能动型国家制度，后者则与协作理想型程序与回应型国家制度相对应。

修订后的《行政诉讼法》对行政规范性文件附带审查权的确立，使得这项权力的性质发生了根本的变化——从最高人民法院通过司法解释创设的权力转变为最高立法机关通过法律设定的权力，这基本上可以消解权力的正当性、合法性疑问所产生的消极影响。[7] 参见卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北五南图书公司1992年版，第277-278页。考察这些案件的裁判文书可以发现，法官在司法论证过程中均不同程度地显现出运用司法裁判技术或法律方法能力的欠缺，而这些案件占据了本文所选取的关于行政规范性文件司法审查案例的大多数，这似乎可以说明：在技术层面上，法院总体上存在着对行政规范性文件实施司法审查能力不足的问题。[14] 法院认为王国英等外来从业人员是否属于原告珂帝公司员工，仅凭《劳动法》中的劳动关系的建立以订立劳动合同为主, 要标志之规定无法作出令人满意的认定，因此，引入劳动部制定的行政规范性文件中的事实劳动关系概念对上述争点加以论证。[50]这种逻辑必然导致法院权力组织结构的科层化，因为确保国家政策目标有效实施的最佳权力组织形态是科层制下的整个权力体系的上下一致和整齐划一。[13] 参见前引4，王庆廷文。

依据《立法法》104条的规定：最高人民法院作出的属于审判工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文。[63]据此，最高人民法院显然不具有针对法律文本广泛的抽象解释权，这可看作立法层面对司法解释长期被质疑的直接回应。

但令人遗憾的是，本案判决的论证过程显然没有体现出法官在面对疑难案件时所应具有的审慎态度，最高人民法院在未作任何法律论证的条件下，十分粗暴地以政策规范排除了具有准法源地位的规章条文的适用，并将未做合法审查的政策规范作为裁判依据予以适用，显示出司法审查能力的欠缺。[51] 参见前引53，米尔依安.R.达玛什卡书，第73-75，83-85页。

（3）法院可以得出司法裁判结论，但欲援引行政规范性文件以增强其裁判的说服力。[44]因此，在终极意义上，一个行政规范之所以合法，并不仅仅因为得到了具体的高位阶规范的授权，还在于它合乎整体法秩序的要求。

欧洲大陆的司法制度体现出强政策实施型、弱纠纷解决型的特征。[66] 董嗥：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第16页。当然，完善行政规范性文件司法审查机制最为根本的方案应在于——通过司法改革彻底根除法院权力组织结构过度科层化、司法权行政化运作等弊端，强化法院中立的纠纷裁决者之地位，重塑法官的行为逻辑，[72]但这些宏观改革机制已然超越了行政规范性文件司法审查权讨论的范围。例如，在吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案中，[17]二审判决推翻了一审以《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定为依据认定《专题会议纪要》系在法定权限之内作出的行政行为之判决，进而以国家发展计划委员会、财政部、交通部等部门联合制定的《关于规范公路客货运附加费增加公路建设资金的通知》等几个行政规范性文件为依据，认为盐城市人民政府《专题会议纪要》中有关在规划区内免征规费的规定，超越了法定职权。

在审查结果方面，有2个行政规范性文件被认定为合法有效、作为裁判理由予以适用，4个行政规范性文件被认定为违法而被排除适用。参见《最高人民法院公报》，2013年11期。

两种不同的判决思路与论证过程体现出技术官僚取向的决策标准与法条主义司法论证标准之间的根本分殊。[42]但这并不能成为法官放弃对行政规范性文件实施司法审查的正当理由，如果法官能够作出适切的法律解释与法律论证，这个问题完全可以在现行法规范的基础上得以解决。

但是，法院似乎是为了增强裁判理由的说服力，进一步指出：国家质量监督检验检疫总局《关于贯彻实施中华人民共和国食品安全法若干问题的意见》（国质检发[2009]365号）亦明确：《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》、《条例》、《中华人民共和国认证认可条例》是国务院行政法规。但从法律论证、裁判说理的角度观察，政策层面的结果正确并不能掩饰本案判决理由中存在的重大错误。

这在很大程度上反映出，在国家整体性权力架构中，中国法院司法权的首要功能从未被设定为纠纷解决——这一关于司法权功能定位的国际性共识之上，而由最高人民法院（法院系统事实上的最高领导）代表整个法院系统向最高权力机关汇报工作，同时也是法院系统行政化的显著表现之一。然而，此类案件的特殊之处使得这种消极的行为逻辑发挥到了极致，从而可能促使法官作出放弃或回避对行政规范性文件进行司法审查的现实选择（而不是向上级请示）——《会议纪要》创设的司法审查权运行规则法律规范效力的缺失、因权力未得到法律的明确授权引起的法官缺乏行使权力的主观意愿等因素，起到了强化法官对于此类案件的消极态度（待后文详述）。[10] 参见前引4，王庆廷文，第85页。…… [46] National Labor Relation Board v. Jones and Laughlin Steel Company 301, U.S.30,1936. [47]所谓开放的漏洞，是指根据法律之规范意图，特定案件事实应属于法律规整之范围，但却欠缺法律规则的调整，即法律对于应规定之事项未作出规定。

[1] 《中华人民共和国行政诉讼法》（2014年11月修订，2015年5月1日施行）第53条规定：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。通过对《最高人民法院公报》公布的14个涉及行政规范性文件司法审查案例的考察，可以发现这项由司法解释创设的权力，遭遇了严重的实效性问题，原因在于：1.由我国法院系统政策实施型制度逻辑、过度科层化的权力组织结构和司法权的行政化等因素所决定的法官行为逻辑，导致了法院对行政规范性文件实施司法审查能力的不足。

现行法制事实上认可了最高人民法院这一权力，但对其质疑之声仍然不绝于耳，如陈林林教授认为，根据这项规定中具体运用法律、法令的解释之表述，即可认定最高人民法院严重越权、违法。胡建淼主编：《行政诉讼法修改研究》，浙江大学出版社2007年版，第271-276页。

其次，在第（2）种情形中（以益民公司案为代表），待审查的行政规范性文件无直接、明确的上位法依据，但具备高层级、权威性的政策性要素的支持。据此可以发现，吉德仁案中待审查的行政规范性文件规定的征收养路费、附加费这类具有干预行政、侵害行政属性的职权，违背了整体法秩序中的权利保障准则，即在依法行政原则之下，基于权利保障之基本价值，所有干预行政、侵害行政之管制手段都必须受到法律保留原则严格的限制。